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L’EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALEL’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina particolare nonostante non abbia mai costituitouna branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civile.La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto commerciale e lo “jus civile” non pose le regole riguardantila produzione manifatturiera e gli scambi commerciali, considerati attività inferiori persino presso le classi plebee.Il commercio in senso stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente esterno. Le origini del diritto commercialevanno ricercate nell’età comunale grazie al rigoglioso sviluppo del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti emestieri. Successivamente l’affermarsi dei traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche determinò la nascita dei titolidocumentali di credito per agevolare i pagamenti su piazze lontane. Con la Rivoluzione Francese del 1789 le corporazionivennero travolte perché contrarie ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo carattere di specialità soggettivae si passò a considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vicino il commercio. Si aprì così lastrada alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di commercio napoleonicodel 1808, l’atto di commercio, da chiunque compiuto, divenne l’unico criterio di applicabilità della disciplina commercialistica1.Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giugno 1865 e ricalcava largamente i principi del codicefrancese, già introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commerciale si affermò come un sistema di normeautonomo rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della specialità e caratterizzato dall’esistenza diprincipi generali propri dei rapporti commerciali.Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice civile e il codice di commercio, per unificare il dirittodelle obbligazioni, partendo da una considerazione unitaria di ogni attività economica facente capo alla figura generaledell’imprenditore commerciale.LE FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALENell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione e accanto al codice civile, le species cui occorre assegnareuna posizione di preminenza:a) la legislazione speciale, che in alcuni settori del diritto commerciale ha profondamente innovato rispetto alladisciplina del codice civile, provocando mutazioni radicali;b) la legislazione comunitaria, la quale soprattutto nel settore societario ha modernizzato la preesistente disciplina.Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al numero 4 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codicecivile. Gli usi di cui parliamo e che possiamo continuare a chiamare commerciali, sono normalmente relativi ad aspetticontrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse. Comunque non sono da escludersi gli usi c.d. legaliperché frutto di prassi consuetudinarie, né le pratiche generali interpretative previste dall’art. 1368 c.c.. Uno degli argomentiprincipali per negare la specificità del diritto commerciale dopo l’unificazione dei codici è stato sempre quellodella scomparsa di una norma come quella contenuta nel nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che nell’ordinedelle fonti anteponeva gli usi mercantili al diritto civile. Non v’è dubbio che il netto ridimensionamento degli usi normativi(commerciali) nella unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostanziale dilatazione della portata edella rilevanza degli usi negoziali, tra i quali naturalmente occupano una posizione dominante le clausole d’uso di naturacommerciale2. Occorre inoltre aggiungere che:· sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o direttive comunitarie indicano le norme usuarie comefonti primarie cui l’imprenditore deve far capo;· non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso la tipizzazione di molti dei nuovi rapporti commerciali;· per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti che possono considerarsi come contratti di impresa(leasing, factoring), esiste un corpus codificato di usi (raccolte di usi, di cui al n. 9 dell’art. 1 delle disposizionipreliminari).Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denomineremo riassuntivamente codici. Questi codici possono esserei più vari e possono, innanzi tutto, essere collettivi e individuali3.1 In questo periodo i codici di commercio sono separati da quelli civili per poter essere più facilmente emendabili al fine di soddisfare le mutevoliesigenze dei traffici.2 Ex art. 1340, le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti.3 Possono ritenersi tali alcuni tipi di regolamenti come:· i regolamenti di borsa o i regolamenti delle camere arbitrali;· le condizioni generali di affari codificate da associazioni professionali al fine di predisporre una disciplina unitaria e certa per le contrattazioninel settore merceologico interessato;· i contratti normativi, che predispongono il regolamento dei futuri comportamenti dei soggetti e dei rapporti ancora da concludere;· i codici di lealtà e di correttezza professionale elaborati anch’essi da associazioni di operatori o da enti indipendenti senza fini di lucro.2L’IMPRESAL’IMPRENDITORE E L’IMPRESACONCETTI GENERALINozione economica e giuridica di imprenditore commercialeSotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, aproprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi: egli è, dunque, l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoroe quanti domandano beni o servizi.Da un punto di vista giuridico, la nozione di imprenditore ha subito una profonda evoluzione. Si è infatti passati da unimprenditore inteso come speculatore sul lavoro, una figura particolare di commerciante, ad una visione completamenteopposta che considera imprenditore e commerciante in un rapporto da genere a specie4: il commerciante èquell’imprenditore la cui attività consiste nello scambio di beni.Per l'art 2082 del cod. civ. è imprenditore "colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al finedella produzione o dello scambio di beni o di servizi". Da tale definizione si evincono i caratteri che qualificanol’attività imprenditoriale:· l’attività economica, in quanto per creare nuova ricchezza, espone al rischio di perdere la ricchezza utilizzata5;· l’organizzazione, che prescinde tuttavia dall’impiego o meno di collaboratori o di un complesso di beni materialmentepercepibile come invece si pensava in passato6;· la professionalità, risultante da un’attività costante e sistematica, non solo occasionale7;· il fine della produzione o scambio di beni o servizi;· lo scopo di lucro8, che tuttavia la dottrina dominante ritiene solo requisito naturale e non necessario;· la spendita del nome, requisito necessario in quanto determina l’assun-zione del rischio imprenditoriale9;4 L’abrogato codice di commercio non conteneva una definizione di imprenditore, ma all’art. 3 elencava alcune attività che erano reputate atti dicommercio ed all’art. 8 definiva “commercianti” “coloro i quali esercitavano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali”.5 Il termine “attività economica” sta ad indicare una serie di atti finalizzati ad uno scopo, nel senso che ogni atto che l’imprenditore compie serveall’esercizio dell’impresa e, più in particolare, a realizzare la produzione o lo scambio di uno o più beni, di uno o più servizi determinati. Il passaggiodal sistema degli atti di commercio, previsto nel codice di commercio del 1882, al sistema dell’attività, previsto nel codice del 1942, non è esente dacritiche: in primo luogo, occorre ribadire che l’attività deve potersi far risalire alla volontà del soggetto. Non a caso la dottrina si è domandata sel’attività dovesse considerarsi un fatto ovvero un atto. La seconda conseguenza rende ancora più evidente la contrapposizione tra vecchio e nuovosistema, dove si consideri che nell’ambito di una attività perfettamente lecita l’imprenditore può compiere singoli atti illeciti e che, nell’ambito di unaattività illecita l’imprenditore possa compiere una serie di atti perfettamente leciti. Il discorso sull’impresa illecita assume grande importanza. Nelladisputa tra coloro i quali respingono decisamente la plausibilità di un’impresa illecita e coloro i quali l’ammettono preferendo porre l’accento sul profiloontologico, si inseriscono quegli autori i quali preliminarmente distinguono l’ipotesi in cui illecita è l’attività come tale dall’ipotesi in cuil’illiceità riguarda solo le modalità di svolgimento di un’attività lecita. Nel primo caso la sanzione è quella della non invocabilità della disciplinadell’impresa da chi è autore e partecipe dell’illecito; nel secondo caso si tratterà di valutare di volta in volta se l’atto singolo debba o no essere colpitodalla sanzione della nullità.6 Il termine “organizzata” è richiamato più volte nel codice civile come ad esempio nell’articolo 2083. Ai fini dell’organizzazione occorrono quindi:capitale, proprio o altrui, e lavoro. Secondo l’opinione prevalente, l’organizzazione serve a individuare il confine tra le attività produttive, che inquanto organizzate, assumono il carattere di impresa e quelle attività che, pur essendo destinate a produrre beni o servizi, non assumono carattere diimpresa proprio perché non sono organizzate (lavoro autonomo e professioni liberali). L’organizzazione deve rivolgersi al mondo esterno, si parla aproposito di eterorganizzazione, e deve essere rivolta al mercato. Se queste sono le conclusioni della dottrina prevalente, v’è da registrare l’opinionecontraria di chi ritiene che la presenza di una organizzazione intermediatrice fra quanti hanno lavoro e capitale da offrire, gli imprenditori, e quantidomandano determinati beni o servizi, i consumatori, non costituisca più carattere distintivo ed esclusivo dell’impresa. Concludendo, non potendosiignorare una distinzione che il legislatore comunque fa, quella cioè tra imprenditore e lavoratore autonomo, si può scrivere che vi è “lavoro autonomofinché l’uso di mezzi o di strumenti materiali serve all’esplicazione dell’attività di lavoro del soggetto e non configura una produttività che eccedaquella del lavoro individuale; vi è impresa quando il livello è superato, appunto come risultato del concorso determinante e qualificante di altri fattori,quale che sia poi il rapporto tra di essi e il rapporto tra essi e l’attività di lavoro del soggetto”.7 Il termina “professionalità” sta a significare abitualità, ma non vuol dire permanenza, né esclusività, né prevalenza nell’esercizio. E mentre alla streguadi tali precisazioni, non sono imprese quelle occasionali, come ad esempio la costruzione di un edificio per abitazioni civili da parte del liberoprofessionista che dispone di eccedenze liquide, lo sono quelle stagionali, come ad esempio gli stabilimenti balneari e, quando la lavorazione seguivai ritmi naturali della fruttificazione, le imprese di trasformazione dei prodotti agricoli. Altro problema è quello dell’accertamento della professionalitàrelativamente al momento della nascita e della cessazione dell’impresa, da un lato, e, dall’altro, in funzione dell’attività professionalmente esercitatada una attività occasionalmente esercitata e quindi l’impresa occasionale. Occorre subito affermare che per aversi impresa occasionale non è sufficienteil compimento di un singolo atto o di un singolo affare, perché anche tale tipo di imprese necessità il più delle volte di una reiterazione di attiper un certo periodo di tempo. Si può concludere affermando che la valutazione relativa all’esistenza del requisito della professionalità non può andarmai disgiunta da una coeva valutazione dei dati relativi alla organizzazione.8 È discusso se costituisca requisito essenziale dell’attività di impresa lo scopo di lucro. Parte della dottrina (Ascarelli) è orientata in senso affermativosul rilievo che la realizzazione di un profitto è insita nel concetto di attività economica e nel concetto di professionalità. Per altri autori (Ferrara) non ènecessario che in concreto il soggetto percepisca un lucro, ma occorre che l’attività da lui esercitata sia astrattamente lucrativa, capace cioè di procurareun lucro indipendentemente dal fatto che concretamente lo produca o meno. Altri autori, infine, e sono oggi la maggioranza (Galgano), ritengonoche lo scopo di lucro non sia un elemento essenziale dell’attività imprenditoriale, ma solo un elemento naturale: se, infatti, nella maggior parte deicasi, l’impresa è esercitata al fine di ricavare i mezzi necessari di sostentamento per l’imprenditore, non mancano comunque ipotesi in cui il fine dilucro esula dagli scopi dell’impresa (imprese esercitate da enti pubblici, cioè casse di risparmio, le imprese mutualistiche, cioè società cooperative esocietà di mutua assicurazione). Più che lo scopo di lucro, quello che è essenziale all’impresa è la obiettiva economicità della sua gestione, cioè lacapacità di ricavare dall’attività svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i costi di produzione.9 Nel caso di imprenditore occulto (quando cioè è un prestanome a figurare come titolare dell’impresa), parte della dottrina ritiene che sia il prestanomea ricoprire la qualifica dell’impren-ditore, salva la responsabilità in solido con l’imprenditore occulto verso i creditori.Alla tematica dell’imputazione appartengono anche· la figura dell’impresa senza imprenditore, figura creata dalla dottrina: vi rientrerebbero le ipotesi dell’ente pubblico, delle fondazioni odelle associazioni che esercitino attività di impresa ma non come oggetto istituzionale esclusivo o prevalente, dell’impresa esercitatadall’incapace o dal rappresentante legale dell’incapace senza la prescritta autorizzazione, delle entità prive della soggettività giuridica piena;ma secondo qualche autore un fenomeno di spersonalizzazione si può cogliere anche considerando il mondo della grande impresa, nelquale non solo vi è spesso scissione tra coloro che hanno investito nel capitale sociale e chi governa l’impresa;3Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono mai – in quanto tali – imprenditori: essi lo diventanosolo se ed in quanto la professione intellettuale sia esercitata nell’ambito di un’altra attività di per se qualificata comeimpresa10. Il motivo di tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non assumono, nell’esercizio delle proprieattività, quel rischio del lavoro che caratterizza la figura di imprenditore: si parla per essi di una “obbligazione di mezzi”e non di una “obbligazione di risultati”. Quindi il professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di aver prestatola propria opera ed a prescindere dal risultato di essa, il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbligatorio.Lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civileLa qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale regime giuridico (status di imprenditore). Questi infatti:· ha la direzione dell’impresa;· ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti;· è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico.Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura dell’imprendi-tore, è la dottrina ad estrapolarne la nozione:partendo dal presupposto che l’im-prenditore è il titolare dell’impresa, questa può essere definita come l’attivitàeconomica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della produzione o dello scambiodi beni o di servizi.Principi costituzionaliTutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti economici” riguarda in modo più o meno diretto l’impresa. Infatti:· all’art. 41 si sancisce la libertà di iniziativa economica privata e pubblica: per cui l’impresa pubblica e quella privatacoesistono nel nostro sistema in condizioni giuridicamente paritarie e di concorrenza. Se da un lato si stabilisceche l’iniziativa economica è libera, dall’altro si proclama che essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità socialee in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.· all’art. 43 si sancisce l’intervento pubblico nell’economia in forme sia autoritative che espropriative. Le imprese inquestione debbono riferirsi a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia, a situazioni in monopolio ed avere unpreminente interesse generale. La normativa esaminata, sancendo l’intervento dello Stato nell’economia, spezza ilrapporto tradizionale fra pubblico e privato e porta, come afferma Galgano, alla conversione del diritto privato inun diritto comune a pubblici e privati operatori che, nell’esercizio delle attività economiche, operano in posizioneparitaria.· all’art. 41 comma 3 si sancisce l’indirizzo e il coordinamento a fini sociali dell’at-tività economica pubblica e privata.· Agli art. 45 e 46 si ha invece il riconoscimento della cooperazione mutualistica, la tutela e lo sviluppodell’artigianato e la collaborazione dei lavoratori alla gestione dell’azienda.LE CATEGORIE IMPRENDITORIALIL’imprenditore agricoloFino all’entrata in vigore del codice del 1942, l’attività di sfruttamento delle terre - considerata attività di mero godimento– era regolata anziché dal codice di commercio, dal codice civile. La normativa attuale, considerando imprenditorechiunque svolga un’attività creativa di ricchezza, ha incluso nella categoria anche l’agricoltore ma ha conservatoper esso alcuni privilegi come l’esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili e la non assoggettabilità alfallimento. Per l'art. 2135 è imprenditore agricolo “chi esercita un'attività (professionale) diretta alla coltivazione delfondo11, alla silvicoltura12, all'allevamento del bestiame13 e attività connesse”; il 2° comma dell'art. 2135 precisa che "sireputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizionormale dell'agricoltura". La giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono che le imprese agricole per connessionenon si esauriscano nel novero di quelle elencate dalla norma considerando tale elencazione meramente esplicativa.In quest’ottica si distinguono:· attività connesse tipiche, cioè quelle dirette alla trasformazione o all’aliena-zione di prodotti agricoli, quandorientrano nell’esercizio normale dell’agri-coltura;· il caso dell’imprenditore che eserciti più attività d’impresa o addirittura più imprese. Occorre far riferimento al concetto stesso di impresa eagli elementi costitutivi di esso: per cui si avranno imprese distinte, sia pur facenti capo allo stesso soggetto, quando potranno riscontrarsie pluralità di attività e pluralità di organizzazioni, mentre dovrà parlarsi di impresa unica quando l’unica attività sia organizzata con articolazionidi stampo autonomistico sul piano territoriale, amministrativo, contabile o addirittura aziendale, cui sarà più consono attribuire lanatura di settori o di rami d’impresa.10 A titolo di esempio si consideri il medico che gestisce una clinica privata nella quale egli stesso opera.11 Per coltivazione del fondo deve intendersi il complesso unico e inscindibile del ciclo dei lavori svolti dall’agricoltore per conseguire i prodotti immediatie diretti dalla terra, dalla rottura del suolo al raccolto. La giurisprudenza tende a far rientrare nella nozione di attività agricole anche la floricolturasempre che il fondo rappresenti realmente il fattore produttivo e non sia solo lo strumento per la conservazione delle piante. La dottrina nonritiene verificate le condizioni minime richieste dalla norma in relazione alle colture artificiali attuate fuori dal fondo (piante le cui radici sono immersein particolari soluzioni).12 La silvicoltura sta ad indicare l’attività tecnica volta al fine di ottenere il più conveniente prodotto del bosco entro cicli regolari di tempo. Non rientranell’attività di silvicoltura l’attività meramente estrattiva del legname, attività tipicamente industriale se disgiunta dalla coltivazione.13 Al termine di numerosi dibattiti, alcuni dei quali sono ancora vivi in dottrina e giurisprudenza, possiamo affermare che: deve considerarsi agricolala pastorizia anche se svolta in forma transumante, poiché assume importanza il fondo e non la sua coltivazione; è dibattuto il senso e la portata deltermine bestiame, nel quale, se interpretato estensivamente, rientrerebbero gli animali da pelliccia o da mero allevamento, le specie avicole el’apicoltura.4· attività connesse atipiche, cioè tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del fondo,la silvicoltura e l’allevamento del bestiame (es. agriturismo, trebbiatura per conto terzi ecc.).Tali attività sono oggettivamente commerciali ma vengono considerate agricole qualora siano connesse ad una delle treattività agricole essenziali. Perché possano essere considerate connesse, tali attività devono presentare:· una connessione soggettiva, in quanto il soggetto che esercita l’attività deve essere un imprenditore agricolo;· una connessione oggettiva, in quanto l’attività connessa non deve configurare un’autonoma speculazionecommerciale o industriale e, tramite la persona dell’agricoltore, deve essere sempre collegata oggettivamentealla terra. Tale collegamento oggettivo viene individuato per le attività connesse tipiche attraverso il criteriodell’esercizio normale dell’agricoltura; per le attività connesse atipiche mediante il criterio dell’accessorietà.L’imprenditore commercialeL’imprenditore commerciale può essere individuato per via residuale allorché la sua attività non costituisca “attività agricola”.In particolare, ai sensi dell’art. 2195, sono imprenditori commerciali coloro che esercitano:· attività industriali dirette alla produzione di beni o servizi: sono tutte quelle che si propongono, attraverso latrasformazione di materie prime, la creazione di nuovi prodotti ovvero, attraverso la organizzazione di capitalee lavoro, la predisposizione di servizi;· attività intermediaria nella circolazione di beni, ovvero le attività commerciali;· attività di trasporto per terra, per acque, per aria14;· attività bancaria, che si concreta nella raccolta di risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del credito;· attività assicurativa, cioè quelle attività che consistono nell’esercizio delle assicurazioni private15;· attività ausiliarie alla precedenti, cioè quelle attività che agevolano l’esercizio delle attività specificamente indicateo comunque sono legate a queste ultime da un rapporto di complementarità.Occorre prestare attenzione ai casi particolari:· dell’impresa civile, intesa come attività di produzione di servizi, non definibile come attività industriale aisensi del n. 1 dell’art. 2195: parte della dottrina ritiene che l’imprenditore civile non sia assoggettabile alla disciplinadell’imprenditore commerciale (quindi non fallirebbe); la dottrina dominante ritiene invece che la dicotomiaimpresa agricola – impresa commerciale esaurisca ogni possibile tipo di impresa e quindi non esistauna “impresa civile”;· degli enti pubblici economici, ovvero quella particolare categoria di enti pubblici che hanno per oggetto esclusivoo principale l’esercizio di una attività commerciale: per essi, la normativa dettata per gli imprenditoriprivati, si aggiunge o si sovrappone alla disciplina istituzionale16.14 L’attività di trasporto, specialmente di cose, è attività ausiliaria delle attività industriali e commerciali, ma per la sua essenzialità nella vita e nellosviluppo di una comunità essa è elevata a categoria autonoma e differenziata.15 Ragion per cui non sono imprese di assicurazione quegli enti che gestiscono le c.d. assicurazioni sociali, le quali sono vere e proprie forme pubblichedi assistenza e previdenza.16 È impresa pubblica quella esercitata dallo Stato o da altro ente pubblico, retta da uno statuto approvato con provvedimento nel quale sono indicatigli scopi che essa si prefigge di raggiungere. Oggi l’intervento pubblico nell’economia non ha più il ruolo di primo attore e sta abbandonando lentamentela scena per tanti anni tenuta. Infatti, è in atto un processo generale di privatizzazione, nel senso che lo Stato sta, attraverso procedure e modalitàdifferenti, abbandonando progressivamente la politica dell’intervento pubblico in economia .È opinione quasi generale della dottrina privatistica e pubblicistica che l’impresa pubblica non presenti rispetto all’impresa privata elementi di differenziazione.Una conferma in questo senso viene dalle uniche due norme di carattere generale che, nel codice civile, sono dedicate all’impresa pubblica:· l’art. 2093 che stabilisce espressamente che le disposizioni di questo articolo si applicano agli enti pubblici inquadrati nelle associazioniprofessionali;· l’art. 2201 che obbliga gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale all’iscrizione nel registro delleimprese.Si deve inoltre ricordare che il fine dell’attività imprenditoriale è sempre quello della produzione o dello scambio di beni e servizi e che la finalità diinteresse generale perseguita dall’impresa pubblica ha la stessa collocazione della finalità di profitto dell’imprenditore privato rispetto all’impresa e alfine dell’impresa. Infine, ai sensi dell’art. 2221, l’impresa pubblica non è soggetta a fallimento e al concordato preventivo, bensì, di norma, alla liquidazionecoatta amministrativa.5Il piccolo imprenditoreL’art. 2083 definisce piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo17, l'artigiano18 e il piccolo commerciante19, etutti coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componentila famiglia. Tale definizione si scontra però con l'art. 1 della legge fallimentare secondo la quale “sono piccoli imprenditoriquegli imprenditori che siano titolari, ai fini dell'imposta di ricchezza mobile, di un reddito inferiore al minimoimponibile e, quando sia mancato l'accertamento, abbiano investito nella loro azienda un capitale non superiore a L.900.000”. La discrasia pare essersi risolta con 4 pronunce della Corte Cost. La sentenza del 22 dicembre 1989 ha statuitoche la norma del secondo comma dell'art. 1 L. Fall. è cancellata dal nostro ordinamento né è, fortunatamente, resuscitabile.La distinzione tra le categorie di piccolo, medio e grande imprenditore, ed insolvente civile deve essere operata,pertanto, non più in relazione ad un così esiguo capitale investito, bensì con ponderato riferimento “all’attività svolta,all’organizzazione dei mezzi impiegati, all’entità dell’impresa ed alle ripercussioni che il dissesto producenell’economia generale”.ACQUISTO DELLA QUALITÀ DI IMPRENDITORE COMMERCIALEL’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, per le persone fisiche, è indipendente da ogni adempimento dicarattere formale e si produce in conseguenza dell’inizio effettivo della attività economica. Sul momento in cui debbadirsi nata l’impresa, l’orientamento della dottrina si bipartisce in due teorie:· teoria oggettiva: l’impresa nasce quando sono realizzate organizzazione e attività produttiva. Alla stregua ditale criterio sembrerebbe risolto in senso negativo il problema della ricomprensione nell’attività di impresa diquelli che sono stati denominati gli atti di organizzazione, quegli atti, cioè, preparatori al vero e proprio iniziodell’attività;· teoria soggettiva: secondo i fautori di tale tesi, la distinzione tra atti di organizzazione e attidell’organizzazione non avrebbe rilievo decisivo nella soluzione del problema, soprattutto, perché, a parte ladifficoltà pratica di inquadramento degli atti compiuti dal soggetto in una piuttosto che in un’altra delle due categorie,anche gli atti preparatori dell’attività rientrano nell’attività di impresa. L’importante è che non si trattidi atti isolati.L’accettazione di una piuttosto che dell’altra tesi non è senza conseguenze pratiche, proprio perché alla individuazionedel momento dell’inizio dell’attività di impresa, la legge ricollega nell’ordine:· l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese;· l’obbligo di tenuta delle scritture contabili per gli imprenditori commerciali;· l’applicazione delle forme di tutela dei segni distintivi e contro la concorrenza sleale;· la soggezione alle procedure concorsuali.È doveroso registrare l’opinione di una parte della giurisprudenza, la quale ritiene che non sia di ostacolo all’acquistodella qualità di imprenditore l’esercizio da parte dello stesso soggetto di altra attività non compatibile ovvero l’esistenzadi divieti espliciti contenuti in altri ordinamenti.Conseguenze all’assunzione della qualifica di “imprenditore commerciale”Dalla qualità di imprenditore di una delle parti di un rapporto contrattuale, conseguono determinati effetti, fra i qualioccorre ricordare:· la proposta o l’accettazione di un contratto, fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, non perdeefficace se l’imprenditore muore o viene dichiarato incapace prima della conclusione del contratto, salvo che sitratti di piccolo imprenditore o che risulti diversamente dalla circostanze o dalla natura dell’affare;· la norma dell’art. 1341 (condizioni generali del contratto), si riferisce alle attività imprenditoriali per delinearela figura del c.d. contraente più forte;· nell’interpretazione del contratto, se una delle parti è imprenditore, le clausole ambigue si interpretano secondogli usi del luogo in cui si trova la sede dell’impresa.17 Il coltivatore diretto del fondo è definito, sia pure indirettamente dall’art. 1647, come colui che coltiva il fondo “col lavoro prevalentemente proprioo di persone della sua famiglia sempre che il fondo non superi i limiti di estensione che, per le singole zone o colture, possono essere determinate”,rappresenta la specie dalla quale è iniziato quel processo di progressiva divaricazione tra la figura codicistica di piccolo imprenditore e l’interpretazioneche di essa è stata data dalla legislazione speciale, la quale si è preoccupata di quantificare l’avverbio “prevalentemente”. Così con un susseguirsidi leggi si è giunti ad affermare che sia necessario che la complessiva forza lavorativa del nucleo familiare non sia inferiore ad un terzo di quellaoccorrente per la normale necessità della coltivazione del fondo e per l’allevamento e il governo del bestiame, e che ai fini del computo del fabbisognodi giornate lavorative occorre tener conto anche dell’impiego delle macchine agricole.18 Questa è la categoria che ha dato luogo a dibattiti più accesi e corposi, anche perché oggetto di due leggi, la n. 860 del 1956 e la n. 443 del 1985(legge – quadro dell’artigianato), le quali, a differenza delle leggi speciali dettate per il coltivatore diretto che si sono limitate a dare una valenzaquantitativa dell’avverbio “prevalentemente”, hanno inciso profondamente sulla nozione stessa di artigiano. Occorre ricordare che la Costituzione,all’articolo 45 comma 2, stabilisce che “la legge provvede alla tutela e allo sviluppo dell’artigianato”, e all’articolo 117 che la materia è di competenzadelle regioni. Le linee principali della legge – quadro dell’artigianato possono così riassumersi:· l’impresa artigiana ha ad oggetto prevalente lo svolgimento di una attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di produzione diservizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni e ausiliariedi queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti o bevande;· è imprenditore artigiano colui che esercita personalmente, professionalmente e in qualità di titolare dell’impresa artigiana, assumendone lapiena responsabilità con tutti gli oneri e rischi inerenti alla sua gestione e direzione e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anchemanuale, nel processo produttivo;· l’impresa artigiana può essere svolta anche con la prestazione di opera di personale dipendente diretto personalmente dall’imprenditore artigianoo dai soci.19 Piccolo commerciante è colui che, rispondendo ai caratteri di cui all’art. 2082, svolge un’attività di intermediazione nella circolazione dei beni, valea dire il piccolo imprenditore commerciante. Questi non deve tenere le scritture contabili obbligatorie, non è soggetto alle procedure concorsuali esolo recentemente è stato obbligato all’iscrizione in una sezione speciale del registro delle imprese ai fini di certificazione e di pubblicità notizia.6Capacità di esercitare un’impresa commercialeSi può dire che chi ha la capacità di agire è anche capace di esercitare un’impresa. Sia l’incapace (minore o interdetto)che l’inabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non ad iniziare, l’esercizio dell’attività commerciale.Fa eccezione alla regola il minore emancipato, il quale, peraltro, dopo l’autorizzazione consegue la piena capacità diagire anche per gli atti estranei all’impresa, con la sola eccezione degli atti di donazione. In ogni caso, l’esercizio–continuazione o inizio di una impresa commerciale, sia nel caso di incapacità assoluta, sia nel caso di incapacità relativa,deve essere sempre autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare. Nel caso del minore e dell’interdetto, ilgiudice tutelare può autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa20.Le deroghe alla disciplina comune riguardano esclusivamente le imprese commerciali, e non pure le imprese agricole,per le quali valgono le norme generali per il compimento degli atti giuridici da parte dell’incapace comune. Questa disparitàdi trattamento trova la sua giustificazione nella maggiore sicurezza dei risultati produttivi dell’impresa agricola enell’essere, in tale tipo di impresa, prevalenti gli atti di ordinaria amministrazione.La pubblicità dell’imprenditore individualeDi solito, la legge non impone l’adempimento pubblicitario ma fa discendere da esso l’opponibilità ai terzi dell’attopubblicizzato (trascrizione). Il registro delle imprese nasce con il codice del 1942 e assolve una duplice esigenza:· quella dell’impresa di rendere edotti della propria attività coloro che entrano con essa in contatto;· quella dei terzi di essere tutelati attraverso l’informazione relativa alle vicende più importanti della vita diun’impresa a partire dalla sua nascita, e cioè la sede e le eventuali sedi secondarie, l’oggetto dell’attività, la ditta,gli ausiliari legittimati ad agire, le modificazioni di tali elementi e la cessazione.La disciplina era integrata dagli art. da 99 a 101 delle disposizioni di attuazione del codice civile. La disciplina transitoriaè stata per cinquant’anni la disciplina del registro delle imprese sino a quando non è intervenuta la legge n. 580 del1993. Le innovazioni principali contenute e nell’art. 8 della legge n. 580 del 1993 e nel regolamento di attuazione sono:· individuazione nella Camera di Commercio del responsabile alla tenuta del registro delle imprese deputato acurarne la tenuta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provinciae sotto la direzione di un conservatore nominato dalla Giunta camerale;· l’istituzione delle sezioni speciali del registro, nelle quali sono iscritte tutte quelle categorie di imprenditori perle quali, nel regime previgente, non era prevista alcuna forma di pubblicità, e cioè gli imprenditori agricoli, lesocietà semplici e le imprese artigiane21.Il BUSARL e il BUSCIl DPR 1127/69 sanciva l’obbligo per le società di capitali di pubblicare una serie di atti ad esse inerenti sul BollettinoUfficiale delle Società per Azioni e a Responsabilità Limitata quale ulteriore forma di pubblicità. Gli atti per i quali erarichiesta tale pubblicazione erano opponibili ai terzi soltanto dopo la pubblicazione stessa. Allo stesso modo, il D.M.23-4-77 aveva introdotto il Bollettino Ufficiale delle Società Cooperative, in cui quest’ultime erano obbligate a pubblicareun’altra serie di atti ma in questo caso ai soli fini di pubblicità notizia (priva quindi di effetti giuridici). L’art. 29della legge 266/97 ha stabilito che l’obbligo di registrazione degli atti o dei fatti per i quali la legge prevede la pubblicazionesul Busarl o sul Busc, è assolto con l’iscrizione o il deposito nel registro delle imprese, istituito presso ogni Cameradi Commercio.Le scritture contabiliLa tenuta della contabilità e la rivelazione periodica dello stato patrimoniale hanno una triplice funzione:· quella di consentire all’imprenditore di seguire costantemente l’andamento della gestione per capire sel’impresa va bene o va male;· quella di informare i terzi che entrano in contatto con l’imprenditore ed hanno rapporti con essa;· in caso di dissesto, quella di permettere la ricostruzione della situazione debitoria dell’imprenditore.Fra la tenuta delle scrittura contabili e la redazione del rendiconto o del bilancio esiste un rapporto di propedeuticità, nelsenso che solo sulla base delle risultanze delle prime l’imprenditore può compilare il secondo. Soggetti obbligati allatenuta delle scritture contabili sono, oltre che l’imprenditore commerciale individuale, anche le società, qualunque sial’attività esercitata, e gli enti pubblici che svolgono attività commerciale non in via principale. Il legislatore italiano haadottato un sistema misto, stabilendo che, accanto all’obbligo di tenuta di scritture nominativamente individuate, e dellequali viene descritta normativamente anche la funzione (libro giornale e libro degli inventari), l’imprenditore debba necessariamentetenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. Il minimoindispensabile è dunque costituito dal libro giornale, dal libro degli inventari e dalla conservazione della corrispondenza.In particolare:20 Tutti i provvedimenti di autorizzazione e di revoca di questa devono essere iscritti, ex art. 2198, nel registro delle imprese.21 Appare utile un riepilogo degli enti soggetti ad iscrizione, contenuto nell’art. 7 del regolamento. Tali soggetti sono:· gli imprenditori;· le società;· i consorzi;· le società consortili;· i gruppi europei di interesse economico;· gli enti pubblici che hanno per oggetto principale o esclusivo attività commerciali;· le società soggette alla legge italiana;· gli imprenditori agricoli;· i piccoli imprenditori;· le società semplici.7· nel libro giornale le operazioni relative all’esercizio dell’impresa devono essere annotate secondo l’ordinecronologico in cui sono compiute, con l’osservazione altresì del c.d. criterio dell’immediatezza (ogni “affare”deve cioè essere annotato appena compiuto);· nel libro degli inventari, devono essere indicate e valutate le attività e le passività relative all’impresa, nonchéle attività e le passività dell’impren-ditore estranee alla medesima22;· l’imprenditore deve conservare ordinatamente per ciascuna affare gli originali delle lettere, dei telegrammi edelle fatture ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite.Per ciò che riguarda il “nucleo mobile” delle scritture contabili, la scienza aziendalistica non ha mancato di individuare ilibri resi necessari sia dalle dimensioni dell’azienda sia dal ramo merceologico in cui l’impresa opera (libro mastro, chesegue l’ordine sistematico, il libro magazzino). Il sistema normativo è completato dalle disposizioni relative alle modalitàdi tenuta delle scritture contabili, la cui osservanza è indispensabile perché le scritture siano considerate regolari.Regolarità che costituisce presupposto indispensabile sia perché l’imprenditore possa invocare come prova a suo favorele registrazioni, sia per essere ammessi, in caso di dissesto, al beneficio del concordato preventivo odell’amministrazione controllata. I principali punti sono:· il libro giornale e il libro degli inventari devono essere progressivamente numerati in ogni pagina e bollati inogni foglio dall’ufficio del registro delle imprese o da un notaio;· tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di un’ordinata contabilità, senza spazi inbianco, senza interlinee e senza abrasioni;· la contabilità deve essere conservata per dieci anni.Le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia contro che a favore dell’imprenditore23. I mezziprocessuali di acquisizione delle scritture sono:· l’esibizione, che può avere ad oggetto solo determinate registrazioni e viene ordinata dal giudice anche su istanzadi parte;· la comunicazione, la quale concerne l’integrale contabilità dell’impren-ditore, ed è ammessa, sempre su ordinedel giudice, solo in caso di controversie relative allo scioglimento della società, alla comunione dei beni ealla successione per causa di morte.L’IMPRENDITORE E I SUOI AUSILIARIAll’attività imprenditoriale partecipano diversi soggetti. Questa collaborazione si attua mediante la prestazione di operasia da parte di persone estranee all’organiz-zazione (ausiliari autonomi), sia da parte di persone che agiscononell’ambito dell’impresa e che si pongono, rispetto all’imprenditore, in posizione di subordinazione (ausiliari subordinati).L’institoreL’institore è la persona preposta dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, o di una sede secondaria o di unramo particolare dell’impresa. La rappresentanza institoria è per sua natura generale. La procura è la via maestra delconferimento dei poteri institori, ma non è necessariamente l'unico mezzo. L'orientamento consolidato della Cassazioneè ormai nel senso che il fondamento della rappresentanza sta nel fatto stesso della preposizione. Tra i poteri dell'institorevi sono:· la rappresentanza dell'imprenditore;· la corresponsabilità con l'imprenditore per l'osservanza delle disposizioni riguardanti l'iscrizione nel Registrodelle imprese e la tenuta delle scritture contabili;· la c.d. contemplatio domini, in virtù della quale l'institore che omette di fare conoscere che tratta per il proponenterisponde personalmente.Si noti infine che l’institore:· non può nominare altri institori, in quanto i suoi poteri si estendono alla sola gestione dell’attività cui è preposto;· non può essere preposto ad una piccola impresa.I procuratoriSono procuratori coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, possono compiere per l’imprenditore gli atti pertinentiall’esercizio dell’impresa, pur non essendovi preposti. La materia dei procuratori è regolata dall'art. 2209. Egli – alpari dell’institore – è un rappresentante generale dell’imprenditore a questi legato da un rapporto di lavoro subordinato.22 Esso si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite:· il bilancio è un conto patrimoniale costituito dalla contrapposizione tra il complesso delle attività ed il complesso delle passività: se il primosupera il secondo, il dato differenziale rappresenta l’utile dell’impresa; se il secondo supera il primo, il dato differenziale rappresentala perdita dell’impresa.· il conto dei profitti e delle perdite, invece, è un conto economico ed indica le fonti dei ricavi e delle spese pertinenti ad ogni esercizio.23 In particolare, le scritture contabili:· fanno sempre prova contro l’imprenditore, cioè possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova control’imprenditore che le tiene. Chi vuole trarne vantaggio, tuttavia, non può scinderne il contenuto ed avvalersi solo della parte a lui favorivole.L’imprenditore, inoltre, potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono a verità.· non costituiscono prova, a favore dell’imprenditore, nei rapporti con i non-imprenditori e con gli utenti dell’impresa: ad esse può essere attribuitosoltanto il carattere ed il valore di elementi indizianti, idonei a dare vita, in concorso con altri elementi, ad una valida prova perpresunzioni ai sensi degli artt. 2727 e seguenti.· possono costituire prova, a favore dell’imprenditore, soltanto nei rapporti fra imprenditori inerenti all’esercizio dell’impresa e purché sitratti di libri bollati e numerati nelle forme di legge e tenuti secondo le norme prescritte.Il valore probatorio spetta, in ogni caso, al giudice.8Non gravano sul procuratore gli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili; nécompete ad esso la rappresentanza processuale dell’imprenditore, neppure per gli atti da lui posti in essere, se non pereffetto di un apposito conferimento di potere.I commessiI commessi sono coloro che esercitano attività subordinata di concetto o di ordine, estranea però a funzioni direttive.Essi possono essere:· preposti alla vendita nei locali dell’impresa (commessi di negozio);· incaricati della vendita da piazza a piazza (commessi viaggiatori);I loro poteri rappresentativi sono strettamente collegati alle mansioni svolte potendo compiere solo gli atti che ordinariamentecomporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati.L’AZIENDAAi sensi dell’art. 2555 c.c., l’azienda è “il complesso dei beni organizzati dall’impren-ditore per l’eserciziodell’impresa”. L’imprenditore non deve essere necessariamente proprietario dei beni aziendali: è infatti sufficiente cheegli disponga di un diritto reale o personale che gli permetta di utilizzarli. Da questa considerazione si evince che la titolaritàdell’azienda non deve essere intesa nel senso di una proprietà sul complesso bensì nel senso di una titolarità di diritti.GLI ELEMENTI COSTITUTIVI E IL CONCETTO DI “AVVIAMENTO”Per quanto attiene agli elementi costitutivi dell’azienda la dottrina è divisa:· per alcuni possono ritenersi tali solo le cose in senso proprio di cui l’impren-ditore si avvale per l’eserciziodell’impresa;· per altri sono riconducibili ad essi tutti i rapporti contrattuali stipulati per l’esercizio dell’impresa e pure i creditiverso i clienti e i debiti verso i fornitori.Il fatto che l’azienda sia caratterizzata da un complesso di beni organizzati in funzione di uno scopo produttivo ci inducea considerare che tali beni – così intesi – abbiano un valore maggiore rispetto agli stessi individualmente considerati.Tale maggior valore che i beni aziendali acquistano a causa della “organizzazione”, prende il nome di avviamentodell’azienda24. Il nostro ordinamento giuridico appresta all’avviamento una tutela:· diretta: si pensi, ad esempio, alla tutela riconosciuta dagli artt. 34 e 35 della L. 392/78 a favoredell’imprenditore locatario nei confronti del locatore dell’immobile destinato all’impresa;· indiretta: si pensi alla repressione della concorrenza sleale, alla tutela dei segni distintivi ecc.TRASFERIMENTO DELL’AZIENDA E SUCCESSIONE NELL’IMPRESAIl trasferimento dell’azienda da un imprenditore ad un altro è un fenomeno assai frequente. Questo può attuarsi medianteun atto inter vivos - come la vendita, la concessione in usufrutto o l’affitto25 - oppure mortis causa.La disciplina che regola la circolazione dell’azienda – talvolta mediante norme inderogabili – ha il fine di mantenere lapotenzialità produttiva di essa e di assicurare la tutela dei creditori e dei contraenti dell’alienante, in ordine ai rapporticontratti nell’esercizio o per l’esercizio dell’azienda. D’altro canto l’imprenditore è libero di cedere singoli beni aziendalie in tal caso – come è logico – non si applicherà la disciplina specifica.Per le ipotesi di trasferimento mortis causa il codice non prevede disposizioni particolari, dovendosi applicare le regolegenerali sulle successioni. In generale, se l’erede continua l’esercizio dell’impresa, tutti i precedenti rapporti passano incapo ad esso; se al contrario non vuole continuare l’esercizio dell’impresa e la aliena a terzi, si applicano le norme relativeai trasferimenti per atto inter vivos. Il succedere di più coeredi ad un unico imprenditore defunto dà luogo ad unacomunione incidentale di azienda per successione ereditaria (con il possibile costituirsi di una società).NEGOZI DI TRASFERIMENTO E DIVIETO DI CONCORRENZAL’azienda non ha peculiari modalità di trasferimento ma circola nelle forme proprie dei beni che la compongono: cedereo affittare l’azienda, cioè, equivale a cedere o locare una serie di beni26. Nell’atto di cessione non è necessario indicaretutti i beni dell’azienda che si trasferiscono, mentre occorre necessariamente indicare i beni che non vengono trasferiti27.Nell’ipotesi di alienazione di una azienda commerciale, l’alienante deve astenersi – per un periodo di 5 anni dal trasferimento– dall’iniziare una nuova impresa che sia idonea a sviare la clientela dall’azienda ceduta. L’obbligo in oggetto èsoltanto un effetto naturale del negozio di trasferimento: le parti possono escluderlo, limitarlo o anche stabilire un divietopiù ampio28. La durata del divieto non potrà comunque eccedere i cinque anni ed a tale periodo di tempo si riduce laeventuale maggiore durata pattuita.SUCCESSIONE NEI CONTRATTI DELL’AZIENDA CEDUTAIn seguito al trasferimento dell’azienda, se non è pattuito diversamente, l’acqui-rente subentra nei contratti stipulati perl’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.)29. La successione si verifica – a differenzadel principio generale sancito dall’art. 1406 c.c., indipendentemente dal consenso del contraente ceduto: questi ha24 Diversa dall’avviamento è la clientela: essa può essere definita come l’insieme dei destinatari dei beni o servizi prodotti dall’imprenditore oppure –sotto un’ottica più economica – come flusso costante della domanda dei beni o servizi che fanno capo all’azienda. La clientela è dunque un rapportodi fatto tra consumatori ed impresa e non deve confondersi con l’avviamento.25 Queste sono le ipotesi espressamente previste dal codice. Tuttavia l’azienda può essere ceduta anche per donazione, permuta e conferimento in società.26 Per le sole imprese soggette a registrazione è poi prevista la necessità della forma scritta ai fini della prova (ad probationem).27 Si ricordi che la ditta non può essere trasferita separatamente all’azienda e che essa non passa all’acquirente senza il consenso dell’alienante.28 Purché – in quest’ultimo caso – non ne resti impedita ogni attività professionale per l’alienante.29 I contratti in cui succede il cessionario sono quelli stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa (es. contratti di locazione dell’immobile in cui operal’azienda, contratti di somministrazione ecc.). Sono invece esclusi quelli che abbiano carattere personale, cioè quei contratti che, pur se stipulati perl’azienda, si fondano sostanzialmente ed esclusivamente sulla fiducia fra le parti.9solo la facoltà, in presenza di una giusta causa, di recedere dal contratto – con effetto ex nunc – entro tre mesi dallanotizia del trasferimento (art. 2558 II° c.c.).SUCCESSIONE NEI RAPPORTI DI LAVOROIn caso di trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i dirittiche ne derivano. Alienante e acquirente sono obbligati in solido per tutti i crediti inerenti a rapporto di lavoro vantati dallavoratore al tempo del trasferimento. Il trasferimento di azienda non costituisce di per se motivo di licenziamento, maresta ferma la facoltà dell’alienante di esercitare il diritto di recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti.CREDITI E DEBITI DELL’AZIENDA CEDUTAGli artt. 2559 e 2560 c.c. regolano la successione nei crediti e nei debiti dell’azienda ceduta, cioè in quelle posizionigiuridiche costituite dal solo lato attivo o passivo di un rapporto obbligatorio e non facenti parte di un rapporto sinallagmaticoin atto comprendente anche la controprestazione. Regola generale è quella che i crediti ed i debiti relativiall’azienda ceduta passano, in linea di principio, all’acquirente.Per quanto riguarda i rapporti tra alienante e acquirente dell’azienda, mentre da un lato la dottrina ritiene necessaria unapattuizione espressa, la giurisprudenza è orientata nel senso della successione automatica.USUFRUTTO E AFFITTO DELL’AZIENDAL’azienda può essere costituita in usufrutto o concessa in affitto. L’usufruttuario e l’affittuario hanno l’obbligo:· di esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue;· di gestirla senza modificarne la destinazione;· di ricostituire le normali dotazioni di scorte e sostituire gli impianti deteriorati dall’uso.Il divieto di concorrenza nei confronti del concedente o del nudo proprietario è limitato alla durata dell’affitto odell’usufrutto.SEGNI DISTINTIVI DELL’IMPRENDITOREL’impresa deve poter essere facilmente individuata e localizzata. Tale obiettivo riguarda tre diversi aspetti:· l’individuazione della impresa come tale;· i prodotti della stessa;· i locali nei quali si esplica l’attività produttiva.Sussiste, pertanto, un sistema di segni distintivi quali la ditta, il marchio, l’insegna che la legge tutela, riconoscendoall’imprenditore l’esclusività dell’uso30.LA DITTALa ditta è il segno che contraddistingue l’impresa nel suo complesso ed è necessario nel senso che, in mancanza di diversascelta, esso coincide con il nome civile dell’imprenditore. Le funzioni della ditta sono l’identificazione del titolaree l’individuazione dell’impresa. Oggi, tuttavia, la ditta tende a confondersi con il marchio specialmente per leimprese di medie e grandi dimensioni.La ditta può essere liberamente formata dall’imprenditore purché rispetti:· il principio della verità, secondo il quale la ditta deve contenere almeno il cognome o la sigladell’imprenditore (salva l’ipotesi della ditta derivata);· il principio della novità, secondo il quale la ditta non deve essere uguale ad altra già usata da imprenditoreconcorrente;· i principi di liceità e della capacità distintiva seppure siano previsti dalla legge solo per i marchi.Il titolare della ditta ha il diritto all’uso esclusivo del segno e acquista tale diritto in virtù dell’uso stesso. Tuttavia, perchési abbia contraffazione di ditta non basta l’identità o la confondibilità tra i segni; occorre anche che i due imprenditorisiano in rapporto di concorrenza fra di loro per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata.L’art. 2564 prevede a carico di chi violi l’altrui diritto alla ditta, un obbligo di integrazione o modificazione della propriaditta “con indicazioni idonee a differenziarla dalla ditta del concorrente”.Infine, l’art. 2565 consente il trasferimento della ditta purché avvenga congiuntamente a quello dell’azienda. Tale normaè comunque da considerarsi implicitamente abrogata in seguito all’introduzione della regola di libera cedibilità delmarchio.RAGIONE E DENOMINAZIONE SOCIALERagione sociale e denominazione sociale sono per le società ciò che il nome civile è per la persona fisica. Il codice civilechiama ragione sociale il nome delle società di persone; chiama invece denominazione sociale il nome delle societàdi capitali. Queste, per poter essere regolarmente formate devono:· rispettare, nel contenuto, i vincoli posti dal legislatore per ciascun tipo di società;· contenere indicazioni non contrarie alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, né ingannevoli;· presentare il requisito della novità.Il nome della società è oggetto di iscrizione nel registro delle imprese. Si ritiene, tuttavia, che il diritto venga acquisitocon l’uso e che la registrazione valga solo a rendere il diritto opponibile ai terzi, risolvendo così il conflitto tra più societàche abbiano lo stesso nome.L’INSEGNAL’insegna è un segno distintivo facoltativo. Secondo alcuni contraddistingue i locali in cui si svolge l’attività d’impresa;secondo altri contraddistingue l’intero complesso aziendale. L’unico requisito espressamente richiesto è quello della30 Si tratta però di una esclusività in senso merceologico, limitata cioè a quei prodotti o servizi in ordine ai quali il titolare del segno opera: solo in taleambito, infatti, può crearsi rischio di confusione.10novità; la dottrina ritiene comunque che non si possa prescindere anche dagli altri requisiti della liceità, verità e capacitàdistintiva. Anche per l’insegna vale oggi la nuova regola di libera cedibilità.IL MARCHIORequisiti del marchioIl più importante segno distintivo è senza dubbio il marchio inteso come il segno che si appone sul prodotto e ne costituiscela marca. Le funzioni da esso svolte sono essenzialmente tre:· la funzione distintiva;· la funzione di indicazione di provenienza;· la funzione attrattiva.Come segno distintivo, il marchio deve consistere in un’entità esterna al prodotto o al suo involucro, che si aggiunge alprodotto per indicare la provenienza, ma da esso separabile senza snaturarlo. I marchi, che in quanto strumenti di comunicazionedevono essere rappresentabili graficamente31, possono essere:· denominativi, se costituiti solo da parole;· figurativi o emblematici, se costituiti solo da figure;· misti.Il marchio di formaIl marchio può essere costituito anche dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso ad esclusione delle forme:· necessarie, quelle cioè imposte dalla natura stessa del prodotto: sono liberamente utilizzabili.· funzionali, necessarie per ottenere un risultato tecnico: sono tutelabili mediante il brevetto per invenzioni.· ornamentali, che danno un valore sostanziali al prodotto: sono tutelabili mediante il brevetto per modelli.La registrazione delle forme funzionali e ornamentali come marchio permetterebbe di godere di un diritto di esclusivapraticamente perpetuo (in considerazione della sua rinnovabilità). Pertanto, per assicurare uno spazio reale ai marchi diforma, è necessario restringere l’ambito di operatività delle forme suscettibili di brevettazione come modello.I requisiti di validità del marchioPer poter costituire oggetto di tutela, il marchio deve presentare determinati requisiti di validità. In particolare:· la capacità distintiva, che consiste nell’idoneità a identificare i prodotti contrassegnati tra tutti i prodotti dellostesso genere immessi sul mercato32;· la novità, che ricorre quando il marchio non risultava già noto al mercato33;· la liceità, cioè il non essere contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, come il non essere giàutilizzato o protetto da organismi sovranazionali o nazionali;· la verità, che definibile in negativo, consiste nel non dover essere idoneo ad ingannare il pubblico sulla provenienzageografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti.L’assenza del requisito della novità del marchio è suscettibile di una sanatoria definita convalida del marchio previstadall’art. 48 L.ma. Tale norma prevede l’incontestabilità del marchio da parte del titolare del diritto anteriore ove questi,per cinque anni consecutivi, abbia tollerato, essendone a conoscenza, l’uso di un marchio posteriore registrato uguale osimile. La convalida è comunque preclusa ove si provi che il marchio posteriore sia stato domandato in malafede34. Restada aggiungere che la convalida non consente al titolare del marchio convalidato di opporsi all’uso del marchio anteriore35.Acquisto del dirittoIn seguito alle modifiche apportate all’art. 22 L.ma. dal L.Lgs 480/92, qualunque soggetto, anche non imprenditore, puòottenere una registrazione per marchio d’impresa. Naturalmente, tale libertà incontra alcuni limiti. In particolare, perquanto concerne l’uso come marchio:31 Il limite della rappresentabilità grafica va però interpretato in modo elastico potendo costituire marchio anche le combinazioni o tonalità cromatiche,i suoni, le forme del prodotto o della sua confezione.32 Non possono fungere da marchio:· le denominazioni generiche;· le indicazioni descrittive.Tuttavia è frequente che l’imprenditore, per far presa sul pubblico, adotti come marchio una parola che, pur non rientrando nelle categorie vietate,abbiano però la capacità di richiamare in qualche modo il prodotto stesso o le sue capacità. La giurisprudenza, con notevole indulgenza, ha ammessola validità di questo tipo di marchio (c.d. marchio espressivo), purché, però, l’elemento descrittivo in esso contenuto sia accompagnato da elementi didifferenziazione costituiti da aggiunte di suffissi o prefissi, distorsioni della parola, particolari combinazioni.Dal punto di vista della tutela, il marchio espressivo è un marchio debole, in quanto lievi varianti saranno sufficienti a escluderne la confondibilità.33 L’art. 16 della legge sul marchio accenna a tale requisito allorché dice che “possono costituire oggetto di registrazione come marchio d’impresatutti i nuovi segni…” ma è il successivo art. 17 che chiarisce in negativo cosa debba intendersi per nuovo. In particolare non sono nuovi:· i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente o negli usi costanti del commercio;· i segni identici o simili a quelli già usati da altri in Italia come marchio per prodotti o servizi identici o affini, qualora sussista un rischio diconfusione per il pubblico che può anche consistere in un rischio di associazione tra i due segni;· i segni identici o simili ad un segno già noto come ditta, denominazione o ragione sociale e insegna, adottato da altri nell’ambito di attivitàimprenditoriali identiche o affini;· i segni identici o simili ad un marchio già da altri registrato in Italia;· i segni identici o simili ad un marchio che goda di rinomanza, anche se registrati per prodotti o servizi non affini, qualora ritraggano dallanotorietà del marchio anteriore un indebito vantaggio o arrechino allo stesso un pregiudizio.34 Non è invece di ostacolo la malafede sopravvenuta.35 E’ questo un caso ulteriore in cui l’ordinamento consente l’uso contemporaneo di marchi confondibili da parte di imprenditori diversi.11· del ritratto altrui, subordinato al consenso del ritrattato e, dopo la sua morte, al consenso dei congiunti finoal quarto grado;· del nome altrui, consentito purché l’uso non sia tale da ledere la fama, il credito o il decoro dell’interessato36;· di segni notori, registrabili solo dall’avente diritto o dietro il consenso di questi37;· di segni il cui uso violerebbe l’altrui diritto di esclusiva, quali ad esempio il diritto d’autore o di proprietàindustriale.Nel caso in cui la registrazione sia richiesta ed eventualmente ottenuta da un soggetto non avente diritto in base allanormativa appena esaminata, l’art. 25 L.ma. detta un’articolata disciplina a seconda che il richiedente non legittimatoabbia già ottenuto la registrazione oppure sia in attesa perché la domanda risulti ancora pendente. Nel primo caso (registrazioneeffettuata), l’avente diritto può:· ottenere, con sentenza ad efficacia retroattiva, il trasferimento a proprio nome della registrazione;· far valere la nullità della registrazione.Nel secondo caso (registrazione non ancora effettuata) può invece:· assumere a proprio nome la domanda di registrazione depositata dal non avente diritto;· ottenere il rigetto della domanda stessa;· depositare una nuova domanda con effetti risalenti alla data della domanda del non avente diritto.Il procedimento di registrazioneIl procedimento di registrazione, volto all’ottenimento dell’attestato di registrazione emesso dall’Ufficio Italiano Brevettie Marchi, si articola nelle seguenti fasi:· deposito della domanda, che deve avere ad oggetto un solo marchio (di cui un esemplare deve esserne allegato)e menzionare i prodotti o servizi che il marchio è destinato a contraddistinguere;· esame della domanda da parte dell’Ufficio, limitata alla forma e al requisito della validità. Il controllo dellanovità è solo eventuale ed affidato alla cognizione del giudice ordinario;· fase della decisione, che può sfociare in un accoglimento o in un rigetto ricorribile entro 30 giorni alla Commissionedei Ricorsi;Gli effetti della decisione consistono nel diritto di esclusiva sul marchio per un periodo di dieci anni rinnovabili allascadenza anche più volte. Quanto infine all’ambito territoriale, la registrazione si estende a tutto il territorio nazionale.La tutela del dirittoIl diritto d’uso esclusivo del marchio si sostanzia nella possibilità, riconosciuta al titolare, di vietare a terzi, salvo il proprioconsenso, determinati comportamenti. Il diritto di esclusiva ha natura reale, sicché la sua violazione va ravvisata inogni abusiva riproduzione, indipendentemente da qualsiasi connotazione soggettiva di buona o mala fede e, quindi, dallapresenza della colpa o del dolo nella parte che abbia dato luogo all’abuso.Il rischio di confusione con l’associazione richiede, oltre alla confondibilità tra i segni, anche l’identità o l’affinità tra iprodotti o i servizi contrassegnati38. Pur in presenza di segni identici, infatti, tale rischio non può verificarsi quando iprodotti ai quali sono applicati sono merceologicamente lontanissimi gli uni dagli altri. È questo il principio della relativitào specialità della tutela del marchio39.L’identità o somiglianza tra segniQuando due marchi non sono identici ma soltanto simili, occorre valutare se tra essi vi sia confondibilità sulla base divarie considerazioni:· occorre anzitutto considerare il tipo di consumatore destinatario;· si deve poi considerare il fatto che il confronto è spesso fra un marchio e il ricordo dell’altro marchio non essendonecessariamente entrambi disponibili “uno accanto all’altro” al momento dell’acquisto;· terzo momento dell’indagine, poi, è il confronto tra i due marchi nel loro aspetto grafico, fonetico, ideologico.Il confronto dei due marchi, secondo la giurisprudenza, deve avvenire non in via analitica, ma sintetica ed unitaria. Didiverso avviso è la dottrina, secondo la quale non si può prescindere da una attenta analisi preventiva in cui il giudiceesamina ogni elemento dei due marchi40.Il contenuto del diritto di esclusivaIl diritto di esclusiva derivante dalla registrazione del marchio, riguarda:· l’immissione dei prodotti recanti il marchio;· l’offerta in commercio o la detenzione a fini commerciali dei prodotti contraddistinti dal segno;· l’importazione o l’esportazione dei prodotti stessi;36 Inoltre l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi può, anche in questo caso, subordinare la registrazione al consenso dell’interessato.37 In questo caso il legislatore tiene conto del valore di suggestione, traducibile in capacità di vendita, che ritiene quindi degno di tutela.38 Sono considerati affini quei prodotti che possono ragionevolmente far pensare al consumatore di provenire dalla medesima impresa. Quindi la tutelanon è limitata alle ipotesi di confondibilità tra prodotti ma è estesa anche al caso in cui, pur essendo i prodotti contrassegnati distinguibili tra lorosotto il profilo merceologico, la situazione concreta è tale da indurre il pubblico a ritenerli provenienti da un’unica fonte.39 Tale principio non si applica ai marchi che godono di rinomanza. I titolari di tali marchi possono vietare ai terzi di usare un marchio identico o simileal proprio, anche per prodotti o servizi non affini, quando l’uso del segno senza giustificato motivo consenta di trarre indebitamente vantaggio dalcarattere distintivo o dalla rinomanza del marchio o rechi pregiudizio agli stessi.40 L’ambito di tutela di un marchio contro la confondibilità può essere ampliato mediante i c.d. marchi protettivi che sono marchi simili a quelloprincipale registratati proprio al fine di “proteggersi” nei confronti di marchi che si presume potrebbero essere introdotti senza formalmente andareincontro ai divieti sopra visti.Inoltre un marchio può essere depositato, pagando correlativamnte più tasse, non solo per il prodotto servizio in relazione al quale si intende effettivamenteusarlo, ma anche per prodotti o servizi diversi. In analogia ai marchi protettivi, si parla, a tal proposito, di liste di difesa o di protezione, inquanto si viene così ad ampliare la sfera di protezione del marchio stesso.12· l’utilizzazione del segno nella pubblicità.Da ciò si deduce che il legislatore vieta soltanto l’uso del marchio altrui in funzione distintiva. Fra gli usi atipici più frequentiabbiamo quello della funzione descrittiva così denominando le ipotesi previste dall’art. 1bis della L.ma.41.L’azione di contraffazioneLegittimato attivo nell’azione di contraffazione è, ovviamente, colui che vede leso da terzi il proprio diritto di esclusivaall’utilizzo di un marchio42.L’onere di provare la contraffazione incombe sul titolare del marchio con le agevolazioni dell’art. 58bis della L.ma..L’azione di contraffazione può essere preceduta dalle misure cautelari tipiche:· della descrizione, che ha la funzione di precostituire la prova della contraffazione;· del sequestro, che ha la funzione di impedire la circolazione dei prodotti che costituiscono violazione del dirittodel marchio;· dell’inibitoria, con la quale si intima al contraffattore la continuazione delle attività illecite.Con la sentenza che accerta la contraffazione, il giudice può disporre a carico del soccombente le sanzionidell’inibitoria, del risarcimento del danno, della distruzione dei segni e della pubblicazione della sentenza.La circolazione del marchioLa cessione del marchioSi ha cessione del marchio quando il titolare del marchio si spoglia definitivamente di tale titolarità a favore di un altrosoggetto. Mutando radicalmente la vecchia normativa, il D.Lgs. 480/92 ha affermato il principio della libera cedibilitàdel marchio – non più connessa quindi ad altri elementi aziendali – e riconosciuto la legittimità della cessione parziale– ovvero la cessione del marchio solo per una parte dei prodotti per i quali è registrato43.La licenza di marchioIl marchio, oltre che ceduto, può essere concesso in licenza. Il contratto di licenza è quello mediante il quale il titolaredel marchio (licenziante), pur conservando tale titolarità, ne attribuisce l’uso e il godimento a terzi (licenziatari)44.Il divieto di inganno al pubblicoDalla cessione o dalla licenza di marchio non deve derivare inganno in quei caratteri dei prodotti o servizi che sono essenzialinell’apprezzamento del pubblico. La continuità qualitativa imposta da tale norma non esige necessariamenteche il prodotto fornito dal licenziatario o dal cessionario sia della stessa identica qualità di quello già contrassegnato,con il medesimo marchio, dal loro dante causa. L’obiettivo del legislatore è di evitare l’inganno del pubblico: ciò che lanorma vieta, dunque, sono solo quei deterioramenti rilevanti del prodotto di cui il pubblico non venga avvertito.I contratti di merchandisingSono denominati contratti di merchandising quei contratti con i quali il titolare di un marchio notorio concede a terzi lafacoltà di usare il marchio per prodotti notevolmente diversi dai propri.La trascrizioneL’art. 49 L.ma. sottopone le vicende attinenti al marchio registrato ad un regime di trascrizione simile a quello che lalegge prevede per i beni mobili registrati. La trascrizione, che si effettua presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi,condiziona non la validità dell’atto ma la sua opponibilità a terzi; costituisce, inoltre, un criterio di preferenza tra dueaventi causa del medesimo dante causa.L’estinzione del marchioL’estinzione del marchio si realizza con:· la scadenza del termina decennale di efficacia della registrazione;· la rinuncia del titolare;· la dichiarazione di nullità del marchio45;· il verificarsi di determinate cause di decadenza.La nullità del marchioIl marchio registrato può essere dichiarato nullo dal giudice ordinario qualora manchi dei suoi presupposti e dei requisitidi validità. In particolare il marchio è nullo qualora:· non corrisponda al tipo di segno indicato dall’art. 16 L.ma. (denominativo, figurativo, misto);· non sia nuovo ai sensi dell’art. 17 L.ma.;· sia in contrasto con l’art. 18 L.ma. (contrarietà all’ordine pubblico, denominazione generica);· sia stato domandato in malafede;· sia in contrasto con l’art. 21 L.ma. (ritratti di persona, nomi di persona, segni notori);41 In particolare è lecito che un terzo, nelle proprie attività economiche, usi, anche a rischio di ingenerare confusione:· il proprio nome e indirizzo;· le indicazioni descrittive concernenti il prodotto;· il marchio d’impresa altrui, se ciò è reso necessario per indicare la destinazione di un proprio prodotto o servizio.42 L’azione di contraffazione può essere promossa anche in pendenza della sola domanda di registrazione. Tuttavia la registrazione deve intervenireprima della sentenza perché la domanda di contraffazione possa venire accolta.43 La cessione parziale del marchio è ammissibile anche quando sussista una affinità tra i prodotti per i quali il diritto al marchio rimanga al cedente equelli per i quali passi al cessionario.44 La licenza può essere:· con o senza esclusiva (nel secondo caso abbiamo l’ipotesi in cui due o più soggetti mettono sul mercato prodotti con lo stesso marchio; iprodotti devono pertanto essere uguali);· totale o parziale (relativa cioè a tutti o solo ad una parte dei prodotti per i quali il marchio è stato registrato);· riferita all’intero territorio dello Stato o soltanto a parte di esso.45 In realtà, più che l’estinzione del diritto, la dichiarazione di nullità è l’accertamento del suo non essere mai sorto.13· sia stato registrato a nome di chi non ne aveva diritto.Va ricordato, infine, che la riforma del 1992 ha espressamente previsto, all’art. 47ter, la nullità parziale del marchio,che ricorre quando il motivo di nullità colpisce solo una parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato.La decadenza del marchioLa decadenza è la cessazione anticipata del diritto di marchio rispetto al termine di scadenza previsto dalla legge. Nesono ipotesi:· la decadenza per non uso: il marchio decade ove non venga utilizzato46 entro cinque anni dalla registrazioneovvero se l’uso ne venga sospeso per un periodo ininterrotto di cinque anni, senza una giustificazione legittima;· la volgarizzazione, prevista quando il marchio sia divenuto nel commercio – per fatto dell’attività o inattivitàdel titolare – denominazione generica del prodotto o del servizio;· la decadenza per recettività, qualora il marchio diventi idoneo a indurre in inganno il pubblico, in particolarecirca la natura, qualità o provenienza dei prodotti o sevizi, a causa del modo o del contesto in cui viene utilizzatodal titolare o con il suo consenso, per i prodotti o servizi per i quali è registrato;· sopravvenuto contrasto con la legge, l’ordine pubblico o il buon costume.Le azioni di nullità e di decadenzaLegittimato attivo a tali azioni è chiunque vi abbia interesse47, legittimato passivo è il titolare del marchio, litisconsortinecessari sono coloro che hanno diritto al marchio così come risulta dall’attestato di registrazione. Autorità competenteè il giudice ordinario; la competenza per territorio è funzionale e inderogabile. L’onere della prova incombe su chi impugnala validità del marchio registrato48.Le sentenze che pronunciano la nullità o la decadenza di un marchio, una volta passate in giudicato, hanno efficacia ergaomnes e sono retroattive, le prime alla data della registrazione, le seconde alla data del fatto che ha provocato la decadenza.L’invalidità del marchio, di regola, si traduce nell’impossibilità per il titolare di pretenderne l’uso esclusivo. Quandoperò la causa di nullità comporti l’illiceità dell’uso del marchio, l’art. 10 L.ma. vieta a chiunque di farne uso.I marchi collettiviI marchi collettivi sono destinati ad essere utilizzati da una pluralità di imprenditori diversi dal titolare e non daquest’ultimo, il quale si limita a concedere in uso il marchio in questione a produttori che si impegnino all’osservanza dideterminati regolamenti. Tali regolamenti riguardano particolari aspetti della produzione come l’impiego di certi materialio la provenienza geografica del prodotto. Devono essere allegati alla domanda di registrazione del marchio collettivo.I titolari dei marchi collettivi devono anche, pena la decadenza stessa del marchio, monitorare l’attività dei produttoriper verificarne il rispetto dei regolamenti.I marchi collettivi non devono essere confusi con le Denominazioni di Origine Controllata che sono utilizzate per contraddistinguereprodotti le cui caratteristiche qualitative sono legate ad una determinata zona geografica per l’influsso difattori ambientali o per la presenza di particolari tecniche produttive.I SEGNI DISTINTIVI ATIPICINell’esperienza giurisprudenziale, si individuano come segni atipici:· l’emblema, che indica un segno puramente figurativo, usato in funzione di ditta;· lo slogan;le particolari divise indossate dal personale di certe imprese.I DIRITTI DI PRIVATIVALE CREAZIONI INTELLETTUALI E LE OPERE DELL’INGEGNOLe creazioni intellettuali sono idee creative nel campo della cultura e della tecnica, tutelate nel nostro ordinamento comeespressione originale della personalità umana. Non essendo cose corporali, sono definite dalla dottrina come beniimmateriali. Le creazioni intellettuali si distinguono in due grandi categorie:· opere dell’ingegno: sono quelle idee di carattere creativo che appartengono al campo delle scienze, della letteratura,della musica, delle arti figurative, dell’architettura, del teatro e del cinema (art. 2575). Il diritto d’autore(sia morale che patrimoniale) nasce per il fatto stesso della creazione dell’opera, a prescindere dal suo valoreintrinseco, dalla sua utilità pratica e dalla sua novità, purché ne sia originale la forma rappresentativa;· invenzioni industriali: definibili come soluzioni concrete, nel campo della produzione economica, di un problematecnico, per effetto di una creazione della mente umana, eccedente le normali conoscenze, in applicazionedella tecnica contemporanea49.Sull’invenzione industriale, intesa quale bene immateriale, sono riconosciuti al suo autore:· diritti morali: il c.d. diritto di paternità che consiste nel diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzioneper il solo fatto di averla creata. E’ un diritto imprescrittibile, irrinunciabile, intrasmissibile;46 L’utilizzo deve essere effettivo e non sporadico al solo fine di impedire la decadenza.47 L’art. 59 L.ma. legittima anche il P.M.48 La prova del non uso può essere data con ogni mezzo ed anche con presunzioni semplici. La ratio di tale temperamento va ravvisatanell’impossibilità per il terzo di dare piena prova del fatto che il marchio da lui impugnato non sia mai stato usato in nessun tempo e in nessun luogo,e per contro nella facilità per il titolare di dar prova dell’avvenuto uso.49 Al concetto di invenzione industriale, la legge riconduce anche i c.d. modelli di utilità e modelli e disegni ornamentali.14· diritti patrimoniali: consistenti nel diritto al brevetto – ovvero il diritto di pretendere dall’autorità il rilasciodel brevetto qualora ne ricorrano i presupposti – e il diritto di brevetto – ossia il diritto esclusivoall’utilizzazione economica dell’oggetto brevettato nei limiti e alle condizioni stabiliti dalla legge.IL BREVETTOIl brevetto può essere definito come l’attestato amministrativo con il quale si attribuisce all’inventore il diritto esclusivodi godere, per un tempo determinato, dei risultati di una nuova invenzione. In alternativa si può definire il brevetto comeuna sorta di contratto fra l’inventore e la collettività: l’inventore fornisce un insegnamento che la collettività nonpossiede ed in cambio riceve l’attribuzione di un diritto esclusivo di uso, limitato nel tempo. Oggetto del brevetto sonosoltanto le invenzioni tecnologiche; restano scoperte – perciò – le innovazioni di tipo commerciale.Il sistema brevettuale italiano è regolato dal codice civile agli artt. 2584-2594 e dalla legge speciale R.D. 1127/39 e successivemodifiche50.Quanto alla natura giuridica del brevetto la dottrina non è unanime:· alcuni ravvisano in esso un diritto di proprietà su un bene immateriale;· per altri configurerebbe un obbligo di non fare, posto a carico di terzi e, più precisamente, come un divieto diconcorrenza ai danni dell’inventore.Al sistema brevettuale si riconosce la funzione fondamentale di incentivo al progresso tecnico e alla diffusione delle innovazionitecnologiche. A ben vedere, infatti, alla base del brevetto c’è una logica di rivelazione, di trasparenza dellastruttura dell’invenzione: la descrizione dettagliata dell’invenzione, allegata alla domanda di rilascio del brevetto, consente,alla scadenza del termine fissato dalla legge, la sua acquisizione stabile al patrimonio collettivo.Le invenzioni brevettabili e i loro requisitiLa definizione tradizionale di invenzione brevettabile è quella di soluzione originale di un problema tecnico:l’invenzione si colloca quindi nel mondo della tecnica, visto in contrapposizione a quello della scienza51.I requisiti di brevettabilità dell’invenzione sono tradizionalmente quattro:· l’industrialità, cioè l’attitudine dell’invenzione ad avere un’applicazione industriale;· la novità (o novità estrinseca), che ricorre quando l’invenzione non è compresa nello stato della tecnica;· l’originalità (o novità intrinseca), che ha la funzione di selezionale, tra tutto ciò che è nuovo, ciò che si differenziain maniera qualificata dallo stato della tecnica;· la liceità, non potendo essere brevettata l’invenzione contraria all’ordine pubblico e al buon costume.Quanto alle varie tipologie di invenzioni possiamo distinguere fra:· invenzioni di prodotto e invenzioni di procedimento;· invenzioni derivate da altre precedenti invenzioni:o invenzioni di perfezionamento;o invenzioni di combinazione;o invenzioni di traslazione52.Il procedimento di brevettazioneIl diritto esclusivo di utilizzare l’invenzione nasce con il rilascio del brevetto che è l’atto di accertamento costitutivodella P.A. con cui si conclude una procedura che si articola in varie fasi:1. il deposito della domanda di brevetto presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi o presso l’UPICA;2. l’esame della domanda53;3. la decisione da parte dell’autorità.Il giudizio di nullitàLa concessione del brevetto non pregiudica l’esercizio delle azioni giudiziarie circa la validità del brevetto; essa servesolo a spostare l’onere della prova della mancanza dei requisiti per la brevettabilità dell’invenzione a carico di chi intendeimpugnarne la validità54. Ai sensi dell’art. 59 della legge sul brevetto, quest’ultimo è nullo:· se l’invenzione manca del carattere della novità o industrialità;· se la descrizione allegata alla domanda non comprende tutte le indicazioni necessarie a persona esperta permettere in pratica l’invenzione;· se l’oggetto del brevetto si estende oltre il contenuto della domanda;· se il titolare del brevetto non aveva diritto di ottenerlo e l’inventore non abbia fatto valere i suoi diritti.La sentenza che accerta la nullità del brevetto è oggetto di pubblicità ed ha efficacia retroattiva fermi restando gli attigià compiuti di esecuzione di sentenze di contraffazione passate in giudicato e i contratti già eseguiti aventi ad oggettol’inven-zione (salvo eventuale rimborso stabilito dal giudice).50 Una riforma sostanziale di tale legge è stata effettuata con D.P.R. 338/79 di adeguamento alle importanti convenzioni internazionali degli anni ’70.Recentemente è intervenuto il D.Lgs. 198/96 per adeguare la normativa italiana agli accordi internazionali di Marrakech (denominati Trip’s).51 Non sono infatti brevettabili, ad esempio, le scoperte, le teorie scientifiche, i metodi matematici, i metodi per attività intellettuali.52 Le invenzioni di traslazione sono quelle che si applicano ad un settore diverso rispetto ad invenzioni note in altro settore, traendone un risultatonuovo ed originale.53 Tuttavia l’autorità deve soltanto accertare la regolarità formale della domanda, la ricorrenza del requisito della industrialità e della liceità. Il controllodegli altri requisiti è dunque devoluto, come fatto puramente eventuale e successivo al rilascio del brevetto, alla cognizione del giudice ordinario.54 La possibilità di transigere sulla questione di nullità o di rimettere la cognizione ad un giudice arbitrale è oggetto di dibattito: per alcuni ciò nonsarebbe ammissibile in quanto l’oggetto è di diritto pubblico; per la dottrina prevalente e per la giurisprudenza tale possibilità è invece ammissibile etrova giustificazione nel fatto della conoscibilità della questione di nullità da parte del giudice anche per via incidentale.15La titolarità dei diritti nascenti dall’invenzioneIl diritto di rilascio del brevetto spetta a chiunque abbia posto in essere l’attività inventiva che ha dato luogo alla nuovainvenzione. Le eventuali controversie circa la titolarità del diritto sono di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.In particolare, nel caso in cui con sentenza passata in giudicato, si accerti che il diritto al brevetto spetti ad una personadiversa da chi abbia depositato la domanda, l’art. 27bis L.brev. prevede due ipotesi:· quella in cui la procedura di brevettazione si sia già conclusa con il rilascio del brevetto a favore del non aventediritto. In tal caso il vero titolare potrà:o far valere la nullità del brevetto rilasciato al non avente diritto;o rivendicare il brevetto;· quella in cui la procedura di brevettazione sia ancora pendente. Il vero titolare ha tre mesi di tempo per:o assumere a proprio nome la procedura di brevetto;o ottenere il rigetto della domanda di brevetto;o depositare a proprio nome una nuova domanda di brevetto, il cui contenuto non ecceda quello dellaprima domanda, con decorrenza dalla data di deposito della domanda iniziale, che cessa così di avereeffetto.Il contenuto del brevetto ed i suoi limitiIl diritto di esclusiva sull’invenzione attributo dal brevetto ha una durata limitata a venti anni (salvi i termini diversiprevisti dalle normative brevettali speciali) a decorrere dalla data di deposito della domanda di brevetto. Quanto al limitespaziale ha efficacia solo nell’ambito dello Stato che lo ha rilasciato.L’art. 4 L.brev. prevede che l’inventore possa utilizzare l’invenzione, e quindi lanciare il prodotto sul mercato, già apartire dalla data di deposito della domanda di brevetto55.L’esclusività attribuita dal brevetto al suo titolare, così come risulta dall’art. 1bis della L.brev. concerne:· la realizzazione del prodotto o del procedimento;· la sua utilizzazione;· la sua commerciabilità56;· il divieto di importare lo stesso prodotto o il prodotto frutto del procedimento brevettato.L’ambito dell’esclusiva, così definito, incontra tuttavia qualche limitazione. In particolare sono leciti:· gli atti compiuti in ambito privato e a fini non commerciali;· gli atti compiuti in via sperimentale;· la preparazione estemporanea e per unità, di medicinali nelle farmacie su ricetta medica;La contraffazione del brevettoSalve le ipotesi sopra analizzate, ogni uso dell’invenzione altrui, non autorizzato dal titolare del brevetto, costituiscecontraffazione. Si distinguono vari casi di contraffazione:· contraffazione integrale, quando l’invenzione altrui è interamente imitata;· contraffazione non integrale, quando l’imitazione non è integrale ma tocca comunque l’ambito coperto dallaprivativa altrui57;· contraffazione per equivalenti, quando pur non essendo identici neanche gli elementi essenziali delle duerealizzazioni, tuttavia l’idea inventiva, che è alla base dell’invenzione brevettata, è presente anche nella realizzazionealtrui;· contraffazione evolutiva, quando la soluzione adottata dal terzo, pur presentando la stessa idea inventiva diuna precedente soluzione brevettata, la modifichi, migliorandola, adattandola, perfezionandola;· contraffazione indiretta, che si sostanzia principalmente in due ipotesi:o produzioni e messa in vendita di parti staccate o di pezzi di ricambio;o invenzioni di nuovo uso di un prodotto nuovo.Quanto all’estensione del brevetto, occorre distinguere tra il brevetto di prodotto – che ha estensione limitata all’uso descrittoe rivendicato e agli usi ad esso equivalenti58 - e il brevetto di procedimento – che conferisce al titolare una posizionedi esclusività in ordine a quel determinato metodo o processo oggetto di brevetto.Il giudizio di contraffazioneIl titolare del brevetto59 è legittimato ad agire in giudizio contro il terzo che – senza autorizzazione – fa usodell’invenzione brevettata, mediante l’azione di contraffazione. Il giudizio di contraffazione è affidato all’autorità giudiziariaordinaria e si svolge davanti al giudice territorialmente competente ai sensi degli artt. 75 e 76 L.brev.60. L’oneredi provare la contraffazione incombe sul titolare del brevetto.55 Questo non è possibile per i brevetti farmaceutici. La legge infatti richiede un periodo di accertamenti e sperimentazioni del farmaco prima dellamessa in commercio. Per evitare che la durata della protezione brevettuale risulti in tal modo erosa, la L. 349/91 ha previsto un certificato complementareche prolunga la protezione brevettuale oltre la sua scadenza naturale per una durata pari al periodo intercorso fra la data di deposito delladomanda e la data del decreto di autorizzazione all’immissione in commercio del farmaco.56 L’esclusiva del commercio trova un limite nel principio dell’esaurimento, in base al quale il diritto del titolare si esaurisce una volta che il prodottosia stato posto in vendita.57 L’estensione del brevetto è determinata dalle rivendicazioni, ma le rivendicazioni sono, a loro volta, interpretate alla luce dell’intero fascicolo brevettuale.58 Non risulta infatti accettabile – per varie incompatibilità – la teoria dell’estensione assoluta.59 Sono legittimati all’azione anche il licenziatario e l’usufruttuario.60 L’art. 76, in particolare, prevede la c.d. moltiplicazione dei fori alternativi: consente all’attore di scegliere il foro del luogo in cui sono stati compiutii fatti lesivi della sua privativa.16Per evitare che la possibile lunghezza del giudizio di contraffazione torni a danno del titolare del brevetto, gli artt.81, 82 e 83 L.brev. prevedono a favore di questi – prima ancora dell’instaurazione del giudizio – alcune misure cautelari61:· la descrizione, che ha la funzione di precostituire la prova della contraffazione;· il sequestro, che ha la funzione di evitare la circolazione del prodotto contraffatto, affidandone la custodia adun soggetto che non può disporne senza ordine del giudice;· l’inibitoria, che è l’ordine con cui il giudice proibisce al contraffattore la prosecuzione o la ripresa dell’attivitàdi fabbricazione, di commercializzazione e di uso dei prodotti coperti dal brevetto altrui.Descrizione e sequestro perdono efficacia qualora non siano seguiti dall’instaura-zione del giudizio di merito entro trentagiorni. Quanto all’inibitoria, può essere concessa sia ante causam, con domanda da proporre al giudice competente aconoscere la causa nel merito, sia in corso di causa, con competenza del giudice istruttore.Con la sentenza che accerta la contraffazione, il giudice può disporre – a carico del soccombente – le seguenti sanzioni:· l’inibitoria, consiste nell’ordine al contraffattore di cessare e non riprendere l’attività illecita;· la rimozione, distruzione o assegnazione in proprietà dei prodotti brevettati o dei mezzi usati per la contraffazione62;· il risarcimento del danno63;· la pubblicazione della sentenza;· la condanna in futuro, che consiste nella liquidazione di una somma che il contraffattore dovrà versarenell’ipotesi di mancata cessazione o successiva ripresa dell’attività illecita.La trasferibilità e l’estinzione del brevettoCome abbiamo già avuto modo di vedere, i diritti patrimoniali nascenti dalle invenzioni industriali sono trasferibili. Inparticolare, per quanto concerne i diritti di brevetto, gli atti traslativi inter vivos sono riconducibili ai modelli della:· cessione, quando il titolare del brevetto si spoglia della titolarità dell’attes-tato a favore di un altro soggettomediante un qualsiasi contratto capace di produrre effetti traslativi (vendita, permuta, donazione ecc.);· licenza, che è il contratto con il quale il titolare del brevetto (licenziante), pur conservando tale titolarità, concedead un terzo (licenziatario), dietro corrispettivo, il diritto di utilizzare l’invenzione brevettata;La licenza è – in assenza di prescrizioni legislative – un contratto atipico il cui contenuto è quindi rimesso all’autonomiadelle parti64. A carico del licenziatario, il contratto prevede l’obbligo di pagare il corrispettivo che può essere fissato inuna somma a forfait oppure in pagamenti periodici (royalties). La durata della licenza è fissata dalle parti e coincide solitamentecon la durata del brevetto. Infine, poiché i contratti di licenza possono costituire intese restrittive della libertàdi concorrenza, devono essere valutati alla luce della normativa antitrust65.La licenza obbligatoria e altri casi di circolazione coattivaLa legge contempla le ipotesi di licenza obbligatoria66 nei casi di:· mancanza o insufficiente attuazione dell’invenzione: l’art. 54 L.brev. legittima il rilascio della licenza obbligatoriaqualora, per cause dipendenti dalla volontà del titolare del brevetto, l’attuazione dell’invenzione, peroltre un triennio, manchi o risulti insufficiente ai bisogni del paese67;· invenzioni dipendenti: il diritto ad ottenere la licenza obbligatoria sussiste, però, solo quando la seconda invenzionecostituisce, rispetto alla precedente, un importante progresso tecnico di rilevanza economica.La legge prevede inoltre una generale possibilità di espropriazione del brevetto nell’interesse della difesa militare delPaese o per altre ragioni di pubblica utilità.L’estinzione del diritto di brevettoI diritti patrimoniali nascenti dall’invenzione si estinguono:· con la scadenza del termine stabilito dalla legge per le singole categorie di invenzioni;· con la dichiarazione di nullità del brevetto;· con la rinuncia del titolare;· con il verificarsi di determinate cause di decadenza:o la mancata o insufficiente attuazione dell’invenzione protratta per un biennio oltre la concessione dellalicenza obbligatoria;o il mancato pagamento della tassa annuale di brevetto;61 Tali misure sono oggi fruibili anche da parte del titolare della domanda di brevetto grazie al D.P.R. 338/79.62 Anche tali sanzioni prescindono dall’esistenza del dolo o della colpa del contraffattore.63 Per ottenere la condanna del soccombente al risarcimento del danno è necessaria la ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c.: la colpadell’autore dell’illecito e il danno. Per quanto riguarda la colpa, la giurisprudenza ritiene che la pubblicità legale del sistema brevettuale crei una presunzionedi colpa in capo al contraffattore. Per quanto riguarda il danno, in linea di principio il danno risarcibile coincide con il mancato utile nettoche il titolare del brevetto ha subito per la contraffazione.64 Una delle clausole più rilevanti in esso contenute, è la clausola di esclusiva con la quale il licenziante si priva del potere di attuare egli stessol’invenzione e di concedere altre licenze a terzi.65 Una nota a parte merita la c.d. licenza di pieno diritto. L’art. 50 L.brev. concede infatti al richiedente o al titolare del brevetto la possibilità di offrireal pubblico – con dichiarazione resa nella stessa domanda oppure con comunicazione successiva all’ufficio dei brevetti – una licenza per l’usonon esclusivo dell’invenzione. Tale offerta, che si perfeziona con la notifica al titolare dell’accettazione di eventuali interessati, comporta la riduzionealla metà delle tasse annuali di brevetto.66 Con la licenza obbligatoria l’ordinamento impone al titolare del brevetto il rilascio della licenza a terzi. La procedura amministrativa di rilascio sisvolge quasi interamente presso l’Ufficio Italiano Brevetti e si conclude con un decreto del Ministero dell’industria, il commercio e l’artigianato. Lalicenza obbligatoria può essere concessa soltanto dietro corresponsione da parte del licenziatario, a favore del titolare del brevetto, di equo compenso.Ha una durata massima pari alla durata del brevetto e è sempre non esclusiva e a titolo oneroso.67 E’ considerata attuazione dell’invenzione anche l’introduzione o la vendita di oggetti prodotti in paesi membri della C.E. o della O.M.C.17o lo scavalcamento per priorità previsto dalla Convenzione di Unione di Parigi68.L’invenzione non brevettata e la sua tutelaNell’ordinamento italiano, l’invenzione non brevettata è protetta mediante le regole di tutela del segreto industriale. Ilsegreto delinea una protezione di mero fatto e di tipo obbligatorio. Precisamente, la protezione dell’invenzione non brevettatasi sostanzia nella previsione di un obbligo legale di segretezza a carico dei collaboratori dell’inventore69, e nelriconoscimento della validità dei contratti di know-how70, accompagnati dall’obbligo di segretezza posto a caricodell’acquirente.Il diritto di preusoL’art. 6 L.brev. crea – a favore di chi abbia utilizzato un’invenzione non brevettata nel corso dell’anno anteriore al depositodi un’altrui domanda di brevetto – il diritto di prosecuzione di tale utilizzazione (diritto di preuso). Deve comunquetrattarsi di effettiva attuazione e tale diritto di preuso non è comunque opponibile a terzi. Il preutente, infatti,non vanta un diritto di esclusiva nei confronti del successivo registrante, né può agire con l’azione di contraffazione, maè semplicemente immune dall’azione di contraffazione del titolare del brevetto.I brevetti per i modelliAccanto ai brevetti per invenzione, il nostro ordinamento prevede i brevetti per modelli industriali, espressionequest’ultima che comprende due diversi gruppi di creazioni:· i modelli di utilità che proteggono una innovazione tecnologica, e vengono perciò accostati ai brevetti per invenzione;· i modelli e disegni ornamentali che proteggono, invece, un’innovazione puramente estetica, avvicinandosi,così, al diritto d’autore.Il modello di utilitàIl modello di utilità è la forma nuova di un prodotto industriale, idonea a conferire al prodotto stesso una particolare efficaciao comodità di applicazione o di impiego. Non è facile distinguere nettamente il modello di utilitàdall’invenzione: dottrina e giurisprudenza oscillano tra un criterio quantitativo, che vede il modello come una invenzioneminore, e un criterio qualitativo, per il quale nel modello manca la soluzione nuova di un problema tecnico, agendoqui l’innovazione solo su aspetti marginali ed esecutivi di ciò che è già noto71.Complessi sono i rapporti tra modello di utilità, marchio di forma e divieto di imitazione servile. Il problema che si poneè se le forme utili possano anche essere registrate come marchio o protette ex. art. 2598, n. 1 c.c.: se ciò fosse possibile,le forme utili riceverebbero una tutela potenzialmente perpetua ed il limite temporale del brevetto per modello risulterebbecosì vanificato. E’ quindi preferibile ritenere che le forme utili non possano accedere al brevetto per marchioo alla tutela ex art. 2598 n. 1 neanche se dotate di valore distintivo, qualora esprimano un nuovo concetto innovativo esiano, perciò, brevettabili come modello.Il modello ornamentaleIl modello ornamentale è il trovato che conferisce ad un oggetto noto uno speciale ornamento, sia per la forma, sia peruna particolare combinazione di linee e di colori. Il brevetto per modello ornamentale ha efficacia per quindici anni.Il modello ornamentale va distinto dall’opera d’arte applicata all’industria. Rilevano, a tal proposito, il criterio dellascindibilità tra valore artistico e carattere industriale72 e il criterio della sufficienza del valore artistico della forma.IMPRESA FAMILIARE E AZIENDA CONIUGALEL’impresa familiare è stata introdotta con la riforma del diritto di famiglia del 1975, con l’inserimento nel codice civiledell’art. 230 bis, il quale la definisce come l’impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affinientro il secondo. L’impresa familiare non è istituzionalmente impresa collettiva e la titolarità di essa deve imputarsi secondole regole generali, non competendo in particolare ai familiari prestatori di lavoro, i quali non hanno, come tali,diritti o poteri né responsabilità di coimprenditori o soci. L’art. 3 del D.L. 853/84 prevede espressamente la possibilitàdi costituire l’impresa familiare in forma di società in nome collettivo o in accomandita semplice.Quanto ai diritti patrimoniali, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di collaborazione:· ha diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia;· partecipa agli utili dell’impresa familiare, ai beni acquistati con essi, nonché agli incrementi dell’azienda, anchein ordine all’avviamento.Per quanto riguarda l’attività gestoria dell’impresa familiare, spettano al titolare le decisioni concernenti l’ordinariaamministrazione; spettano invece alla maggioranza le decisioni concernenti:· l’impiego degli utili e degli incrementi;· la gestione straordinaria;· gli indirizzi produttivi;· la cessazione dell’impresa.68 Secondo tale regola, il brevetto perde i suoi effetti a seguito del deposito in Italia di una domanda di brevetto, per la stessa invenzione, da parte dichi ha depositato, nell’anno precedente, una domanda di brevetto (per la stessa invenzione) in un altro Stato aderente alla Convenzione di Unione.69 Tale obbligo deriva dal generale obbligo di fedeltà posto dall’art. 2105 c.c. a carico dei collaboratori subordinati. La regola è comunque applicabile,per analogia, anche ai collaboratori autonomi. La sanzione è di tipo risarcitorio.70 Tale contratto, atipico, è definito dalla dottrina come il contratto con cui un imprenditore (concedente), dietro compenso, mette in condizione unaltro imprenditore (concessionario) di conoscere ed utilizzare, nel processo produttivo o distributivo, le proprie tecniche o i propri ritrovati non brevettati(o non brevettabili) ma coperti da segreto.71 L’art. 4 della L.mod. consente, peraltro, il c.d. deposito di domande alternative: chi deposita una domanda di brevetto per invenzione può depositareanche una domanda di brevetto per modelli di utilità che varrà solo nel caso che la prima non sia accolta o sia accolta solo in parte.72 Si ha scindibilità quando l’opera può essere apprezzata esteticamente indipendentemente dall’utilità del prodotto.18Secondo parte della dottrina, solo nelle decisioni circa l’impiego degli utili e degli incrementi la maggioranza si imponealla minoranza. Negli altri casi, tenuto conto che l’unico responsabile dell’impresa è il titolare, non sembra accettabileche la maggioranza possa superare la contrarietà di costui. Tuttavia, in quest’ultimo caso, le decisioni della maggioranza,qualora il titolare rifiuti di adottarle, si pongono come giusta causa di immediato recesso dall’impresa familiare.Tra i beni oggetto della comunione legale, l’art. 177 comprende anche le c.d. aziende coniugali. In particolare:· l’art. 177 lettera d) stabilisce che costituiscono oggetto della comunione le aziende gestite da entrambi i coniugie costituite dopo il matrimonio;· l’art. 177 comma 2 dispone che qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente almatrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.Tali articoli hanno rotto l’argine divisorio, come afferma un illustre autore, tra comunione e impresa collettiva, nel sensoche mentre prima si riteneva che l’unico modello per la regolazione dei rapporti patrimoniali non fosse quello dellacomunione ma quello associativo, ora invece si riconosce che l’esercizio dell’azienda comune da parte dei coniugi nontrasforma la comunione in società, come del resto dimostrano le disposizioni degli art. 181 e 182 che inquadranol’esercizio comune nell’ambito della comunione.CONCORRENZA E COOPERAZIONE TRA IMPRESELA DISCIPLINA CONCORRENZIALEFino all’entrata in vigore del codice civile del 1942, l’unica norma in materia era costituita dall’art. 10bis introdotto conuna revisione del 1925 alla Convenzione Internazionale per la tutela della produzione industriale stipulata a Parigi nel1883. Con l’introduzione del codice del 42 sono invece gli artt. 2598 e ss. ad occuparsi della materia.La disciplina della concorrenza sleale si applica solo quando ricorrano i presupposti soggettivi che riguardano il rapportoin cui devono trovarsi il soggetto attivo e quello passivo e la qualità professionale di entrambi i soggetti. Quanto alrapporto fra i due soggetti, questo deve essere di concorrenza (anche potenziale); la qualità professionale è quella di imprenditore73.Inoltre, l’imprenditore è responsabile anche degli atti posti in essere dai suoi collaboratori autonomi ed ausiliari, nonché,ovviamente, dai dipendenti nell’esercizio delle loro mansioni74.Illecito e danno concorrenzialeGli atti di concorrenza sleale previsti dall’art. 2598 si distinguono in tre categorie:· atti di confusione, di cui al n. 1 della norma;· atti di appropriazione di pregi e di denigrazione, di cui al n. 2;· altri atti contrari alla correttezza professionale, di cui al n. 3, caratterizzati oltre che dalla contrarietà aiprincipi della correttezza professionale75, dall’idone-ità a danneggiare l’altrui azienda76.Secondo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, per integrare gli estremi dell’illecito concorrenziale, nonè necessario che il danno si sia effettivamente realizzato, ma è sufficiente che esso sia potenziale.Le singole fattispecie di concorrenza slealeGli atti di confusioneLe fattispecie in esame sono disciplinate dal n. 1 dell’art. 2598 ed hanno in comune l’idoneità a produrre confusione coni prodotti e con l’attività di un concorrente, ossia l’idoneità a convincere i consumatori che un prodotto o un’attivitàprovengono da un certo imprenditore mentre in realtà sono da ricondurre ad un imprenditore diverso. Tale confondibilitàè intesa come la riproduzione – più o meno puntuale – di uno o più elementi77 atti ad individuare un prodotto o unaattività.Non esistendo, per i segni distintivi in esame, un sistema di registrazione e – quindi – una presunzione di validità delsegno, l’onere di provare la presenza in esso dei requisiti di tutelabilità graverà, secondo i principi generali, su colui chene invoca la tutela. La sola dimostrazione della preesistenza di segni confondibili graverà sulla parte che nega la tutelabilità.Infine la presenza della capacità distintiva non è oggetto di prova ma piuttosto di una valutazione del giudice sullabase del notorio, venendo qui in rilievo fatti appartenenti alla comune esperienza.Analizzando più da vicino l’art. 2598, troviamo al n. 1 la fattispecie di chi “usa nomi o segni distintivi idonei a produrreconfusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri”. Ci si chiede se tale norma riguardi – oltre aisegni atipici cui specificatamente si rivolge – anche quelli tipici, cioè già tutelati altrove dalla legge come la ditta,l’insegna e il marchio registrato. È la stessa norma a rispondere positivamente (“ferme le disposizioni (…)”) ma resta ilproblema della cumulabilità delle due tutele: la giurisprudenza opta per la soluzione negativa, mentre la dottrina le ritieneapplicabili entrambe78. Quanto ai segni atipici della ditta irregolare e del marchio di fatto, la norma dell’art. 2598 n. 1ne costituisce la forma esclusiva di tutela.L’art. 2598 n. 1 contempla, come seconda delle tre fattispecie, la c.d. imitazione servile. Tale norma ha subito nel tempoprogressive limitazioni applicative:73 Sono ricompresi nella disciplina anche la P.A., le attività non professionali ma occasionali e gli esercizi di impresa senza licenza.74 Si ritiene tuttavia che – eccetto il caso del dipendente – il terzo sia responsabile in solido con l’imprenditore.75 Secondo la dottrina più recente, per giudizio di correttezza professionale dobbiamo intendere un giudizio di natura morale ma non professionale,bensì di morale pubblica corrente quale è espressa dalla collettività dei consociati di cui il giudice è interprete.76 L’idoneità dannosa deve essere qualificata, deve cioè essere maggiore a quella normale di un atto dello stesso tipo non scorretto.77 Segni denominativi, emblematici, figurativi. Inoltre il segno distintivo imitato deve essere dotato di capacità distintiva (originalità), di novità e deveessere concretamente utilizzato nel mercato.78 In particolare, per quanto riguarda il marchio registrato, non si potrà agire in concorrenza sleale quando il marchio non sia stato usato o quando ilsuo uso sia territorialmente limitato in modo da non creare una sovrapposizione.19
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